試用期約定有效嗎？

　　【案例】

　　剛剛大學畢業的小王應聘某貿易公司，經過幾輪面試，最終獲得錄用。簽訂勞動合同前，公司人事告知小王，公司在與新員工建立勞動關系時，一般會先簽訂一份試用期合同，期限為三個月，期間工資為2000元。待三個月試用期滿后，如果員工能夠為公司帶來新的訂單，公司會與之簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為3000元；如果三個月試用期滿后，小王沒有達到公司規定的業績，公司將不再聘用小王。然而，小王剛工作至兩個月，公司即發現小王的表現無法滿足公司的要求，便以“試用期不符合錄用條件為由”與小王解除合同。那么，公司的做法是否合法？

　　【律師評析】

　　試用期的三大法律問題

　　第一，用人單位與勞動者直接簽訂試用期合同的做法是否合法？

　　屈曉蓉說，根據《勞動合同法》相關規定，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。據此規定，用人單位與勞動者約定試用期條款的前提首先是同時約定了長于試用期期限的勞動合同期，如沒有此前提，則雙方就試用期的約定即使有協商的合意存在，也無法生效，反而會產生試用期期限“被視為勞動合同期限”的效果。因此，本案中，公司與小王簽訂三個月試用期合同的做法不合法。

　　第二，試用期工資與“轉正”后工資的法律關系。

　　根據《勞動合同法》相關規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。據此規定，且拋開“本單位相同崗位最低檔工資”與“用人單位所在地最低工資標準”不談，僅討論勞動合同約定工資與試用期工資之間的關系，發現兩者之間存在必須滿足的法律要件，即“勞動者在試用期的工資不得低于勞動合同約定工資的百分之八十”，而非可以由用人單位和勞動者隨意就兩個數額進行自主約定。換句話說，如果雙方就試用期工資的約定數額未達到勞動合同約定工資的百分之八十，用人單位即可能面臨被員工要求承擔“未足額發放勞動者勞動報酬”的法律責任。因此，本案中，公司對員工試用期工資設定為2000元，勞動合同期工資設定為3000元的做法不當。

　　第三，以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同是否需要時間前提？

　　根據相關規定：“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。”根據此條規定，用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同的時間前提有兩項：一是用人單位與勞動者約定了合法有效的試用期；二是勞動者正處于試用期。兩者不可缺一。本案中，基于第一條分析結果，公司并未與小王約定合法有效的試用期，因此，當然不能再以“不符合錄用條件”為由解除其勞動合同。

　　違約金、年底紅包約定是否有效

　　【案例】

　　2009年，大學應屆畢業生小馬被上海某公司錄用。 8月15日，小馬與公司簽訂了3年期勞動合同。合同約定：1、公司同意聘用小馬并為小馬申請辦理上海戶口；2、雙方經協商，小馬同意為公司服務3年，自2009年8月15日至2012年8月14日；3、如果小馬在服務期內提出辭職，應支付5萬元違約金給公司。此外，公司在對小馬進行面試時，曾口頭承諾，如果小馬業績好，可以在年底得到一個超級大紅包。勞動合同及服務期協議簽訂后，公司為小馬辦理了留滬手續。小馬工作亦非常努力，做出較好的業績。但到了次年年底，公司卻始終未提年底紅包的事情。于是，小馬于2010年3月5日向公司提出辭職，并要求公司支付年底紅包；公司書面答復不同意，并且以小馬違約為由將其告至勞動爭議仲裁委員會，要求小馬支付違約金。

　　那么，小馬是否應該向公司支付違約金？公司是否應當向小馬支付年底紅包？

　　【律師評析】

　　違約金約定是否有效？

　　根據《勞動合同法》相關規定，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。(除了用人單位為勞動者提供專項培訓費用，并與之依法約定服務期的情形；以及依法約定競業限制義務的情形外)。屈曉蓉說，法律對于用人單位和勞動者約定違約金的理由明確作出了限制規定，即僅限于兩類，分別為“因合法出資培訓而簽訂服務期協議”和合法約定競業限制協議(或條款)的情形。除此之外，任何關于違約金的約定都會因“與法律的強制性規定相抵觸”而無效。因此，本案中，公司為小馬申請辦理上海戶口的行為并未達到可以與之約定違約金的法律要求，即使約定，也屬無效。

　　口頭承諾年底紅包是否有效？

　　屈曉蓉說，很多用人單位在招錄新員工時，為了將其留住，都會在面談時給出一些承諾，如薪酬、社保、出國深造機會等，從而使得應聘者最終將就業選擇留給了自己。但往往當正式簽訂勞動合同時，勞動者或迫于情面或法律意識的缺乏或過于相信單位的口頭承諾，總是未將面談時公司對自己的承諾在勞動合同中做出確認和體現。這樣做的最終結果是，即使爭議發生，勞動者也很難維護自己的合法權益，如本案所示。

　　屈曉蓉分析，主要是因為“口頭承諾”在仲裁和訴訟中很難發揮作用，而造成此問題的更深一步原因在于勞動者舉證太難。由于“口頭承諾”這樣一種極為隨意的表達方式，很難在事后讓第三方客觀地知曉當時發生在當事人雙方的具體事件，即所謂“口說無憑”。因此，用人單位和勞動者應當在入職簽訂勞動合同時，就將雙方約定的各項內容約定明確，尤其是勞動者。如此，一旦發生相關爭議，也可要求按照勞動合同約定執行，從而保護己方的合法權益。

　　【律師提醒】

　　“新人”還須知曉兩大問題

　　除以上探討的法律問題之外，勞動者在簽訂勞動合同時還需注意以下兩個方面的問題：

　　一、查明必備條款

　　1、了解用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。

　　2、了解工作內容和工作地點，以防止日后用人單位不合理地調崗和變更工作地點。

　　3、了解工作時間和休息休假，確保自己定額內及定額外的勞動均可獲得法定對價。

　　4、了解勞動報酬及社會保險，防止日后在勞動報酬、休假工資、經濟補償金基數計算等方面，陷入舉證不利。

　　5、了解勞動保護、勞動條件和職業危害防護，對已有或潛在人身危險及風險有足夠把握。

　　6、了解法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

　　二、看清勞動紀律

　　根據相關法律規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。但何謂“嚴重違反用人單位的規章制度”，法律法規均未作出具體規定和細化，而是要求用人單位在企業規章制度中加以明確和界定。因此，不同的用人單位對“嚴重違紀”的界定多多少少會存在不同，尤其是一些特殊行業或企業，往往對內部員工存在一些特殊的行業或企業要求。因此，勞動者在準備好邁入一家新的用人單位之前，首先應對其紀律要求有清晰、明確的認識。很多勞動者對《勞動合同》以及相關附件的簽收較為程序化，只履行程序，不知曉內容之后，莫名其妙即背負上了“違紀”之名，極為被動。