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女職工勞動保護爭議的法律問題

發布日期：2014-7-11 點擊次數：1120 次

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　雖然,我國憲法和法律一貫重視對女職工的勞動權益保護,特別是對”三期”女職工,法律明文規定了勞動保護條款,但是，實踐中針對“三期”內女職工工資待遇、生育待遇、加班安排、勞動合同解除等問題，由于用人單位處理不當，損害了女職工的切身利益，引發了各種勞動糾紛。
　　典型案例：
　　小孫在深圳某公司從事前臺。2013年8月，公司組織員工體檢后得知小孫已經懷孕，但小孫尚未結婚。公司的規章制度規定“員工必須遵守國家和地方的計劃生育法律、法規和政策，否則，公司可立即解除其勞動合同。”公司認為小孫的行為已經嚴重違反公司的規章制度，因此，2013年8月底解除了與小孫的勞動合同。小孫申請勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。
　　審理結果：認定某公司違法解除勞動合同，裁決支付違法解除勞動合同的賠償金。
　　提出問題：
　　1、女職工的三期時間如何確定？
　　2、女職工主要的三期待遇有哪些？
　　3、勞動合同期滿終止后，女職工發現懷孕要求單位恢復勞動關系應如何處理？
　　4、勞動合同期滿后，因女職工存在著三期情形而續延勞動關系至三期情形消失時止，致使女職工在同一用人單位連續工作滿十年，女職工提出簽訂無固定期限勞動合同的，應如何處理？
　　5、用人單位絕對不能辭退三期女職工嗎？
　　6、什么是違反計劃生育政策，未婚先孕是否違反計劃生育政策？
　　7、用人單位能否辭退違反計劃生育政策的女職工？
　　8、違反計劃生育政策的女職工是否可以休產假，能否享受生育保險待遇？
　　9、未婚先孕的女職工流產應如何處理？
　　10、三期女職工能否調崗調薪？
　　11、未參加生育保險的，女職工檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費是否由用人單位承擔？
　　12、用人單位違法解除與三期女職工的勞動合同應如何處理？
　　13、女職工的工資為計件工資的，其產假工資應如何發放？
　　14、女職工產假期間，用人單位按照什么標準發放其工資？
　　1、女職工的三期時間如何確定？
　　“三期”特指孕期、產期和哺乳期。
　　孕期是指懷孕的期間，根據醫學常識，懷孕期間一般是40周，也就是280天左右。
　　產期是指休產假的期間。根據法律規定，女職工產假為98天（包括產前檢查15天)。另外，在深圳，除了98天法定標準產假外，難產的（剖腹產或Ⅲ度會陰破裂者），增加產假30天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產假15天。實行晚育者（已婚婦女23周歲后懷孕生育第一個子女的為晚育），增加產假30日。自愿終身只生育一個子女，領取《獨生子女父母光榮證》的，增加獨生子女假35天。
　　如果女職工懷孕不滿四個月流產的，應根據醫務部門的意見，給予十五天至三十天的產假；懷孕四個月以上（含四個月）流產的，給予四十二天產假。
　　哺乳期就是女職工給嬰兒哺乳的期間。法律規定，有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳（含人工喂養）時間，因此，哺乳期到嬰兒滿一周歲時結束。
　　2、女職工主要的三期待遇有哪些？
　　A、孕期不得從事怎么樣的勞動，哺乳期呢？
　　：孕期不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。哺乳期不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度和哺乳期禁忌從事的勞動。
　　B、能否安排女職工在孕期加班或上夜班，哺乳期呢？
　　：不得安排孕婦在正常勞動日以外延長勞動時間（也就是不得安排加班）。懷孕7個月以上的，不得安排上夜班。哺乳期不得安排其從事夜班勞動和加班。
　　C、在勞動時間內進行產前檢查，是否算作勞動時間？
　　：算做勞動時間。
　　D、對孕期不能勝任原勞動的，應當如何處理？
　　：根據醫務部門的證明，予以減輕勞動量或者安排其他勞動。
　　E、女職工懷孕七個月以上的，有何待遇
　　：每天享受工間休息一小時，算作勞動時間；不得安排上夜班。
　　F、產假期間的勞動報酬如何發放？
　　：產假期間照發工資，不影響原有福利待遇和全勤評獎。
　　G、女職工哺乳可以請假嗎？
　　：產假期滿后，若有實際困難，經女職工申請，單位批準，可請哺乳假至嬰兒一周歲。哺乳假期間，所在單位應按不低于本人標準工資的７５％發給工資。
　　H、若產假期滿，女職工因身體原因仍不能工作的，經醫生證明，其超過產假的待遇，能否按病假處理？
　　：女職工產假期滿，因身體原因仍不能工作的，經過醫務部門證明后，其超過產假期間的待遇，按照職工患病的有關規定辦理。
　　I、哺乳期的授乳時間是如何規定的？
　　：有不滿一周歲嬰兒的女職工，其應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳（含人工喂養）時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。
　　J、哺乳假是否可以延長？
　　：嬰兒滿周歲時，經縣（區）以上（含縣、區）醫療或保健機構確診為體弱兒，可適當延長授孔時間，但不得超過6個月。
　　3、勞動合同期滿終止后女職工發現在勞動合同期限內已經懷孕要求單位恢復勞動關系應如何處理？
有的用人單位會以女職工在勞動合同到期終止前未告知其已經懷孕的事實，并且離職手續已經辦好為由，拒絕女職工的請求。
　　雖然用人單位與女職工終止勞動合同時不知道女職工已經懷孕的事實，但女職工在勞動合同期限內就已經存在著懷孕的事實，由于女職工在受孕后都有一個待發現的過程，從客觀受孕到主觀認識到已經懷孕，本身就有一個時間過程。因此，用人單位以女職工在勞動合同終止前未告知其已經懷孕的事實來進行抗辯不應得到支持。根據《勞動合同法》第45條規定“勞動合同期滿，女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止。”和《廣東省女職工勞動保護實施辦法》第3條的規定“女職工在孕期、產期和哺乳期內，用人單位不得解除或終止勞動合同。”因此，用人單位應當繼續履行勞動合同到哺乳期滿。
　　4、勞動合同期滿后，因女職工存在著三期情形而續延勞動關系至三期情形消失時止，致使女職工在同一用人單位連續工作滿十年，女職工提出簽訂無固定期限勞動合同的，應如何處理？
　　因三期情形而延續勞動關系的，該延續期間應視為女職工在單位的連續工作年限，此時，如女職工的本單位連續工齡滿10年以上，按照《勞動合同法》第14條之規定，女職工有權提出簽訂無固定期限勞動合同，此時，用人單位不得以勞動合同期滿為由終止勞動關系，用人單位必須與女職工簽訂無固定期限勞動合同。
　　5、用人單位絕對不能辭退三期女職工嗎？
　　《婦女權益保護法》第26條的規定：任何單位不得以結婚、懷孕、產假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同。《女職工勞動保護特別規定》第5條規定：用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。因此，“三期”女職工享有就業保障權，用人單位不得隨意解除或終止“三期”女職工的勞動關系，這是國家對“三期”女職工給予的特殊保護。
　　勞動部辦公廳在《對關于外商獨資企業女職工在孕期、產期、哺乳期間解除、終止勞動合同問題的請示的復函》（勞辦計字[1990]21號）中明確規定：《女職工勞動保護規定》第四條不得在女職工孕期、產期、哺乳期解除勞動合同的規定，指企業不得以女職工懷孕、生育和哺乳為由解除勞動合同，至于女職工在三期內違紀，按照有關規定和勞動合同應予辭退的，可以辭退。
　　由此可見，女職工的受特殊保護也是有條件的，即“三期”女職工應當自覺遵守國家法律、法規和用人單位規章制度，否則，在法定情形下，如：“三期”女職工嚴重違反用人單位的規章制度，甚至嚴重違法構成犯罪的，用人單位可以依據《勞動合同法》第三十九條的規定辭退“三期”女職工。
　　6、什么是違反計劃生育政策，未婚先孕是否違反計劃生育政策？
　　《人口和計劃生育法》第18條規定：國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規規定條件的，可以要求安排生育第二個子女。《廣東省人口與計劃生育條例》第53條規定：對不符合本條例規定生育子女的，應當按下列規定征收社會撫養費：（三）未辦理結婚登記生育第一個子女，六十日內未補辦結婚登記的。因此，認定是否違反計劃生育政策要看是否具備下列兩個因素：1、是否是夫妻關系。如果是未婚生育的，因未婚男女之間不形成夫妻關系，所以，未婚生育在60日內未補辦結婚登記的會被認定為違反計劃生育政策。但是，如果是未婚懷孕的，因在生育之前或生育后60日內，未婚男女可以依法領取結婚證，形成夫妻關系，故，未婚懷孕并不必然違反計劃生育政策。2、是否只生育一個子女或符合條件的生育第二個子女。我國的生育，凡是符合計劃生育政策的，均可辦理計劃生育證明，凡是不符合計劃生育政策的，計生部門均不會出具計劃生育證明。
　　綜上，未婚生育后超過60日未辦理結婚登記的和無計劃生育證明的超生，均屬于違反計劃生育政策的情形。
　　7、用人單位能否辭退違反計劃生育政策的女職工？
　　深圳目前的司法實踐認為，實行計劃生育是我國的基本國策，也是每個公民應盡的義務，因此，違反計劃生育政策屬于違法行為，既然女職工有這樣的違法行為，則用人單位毫無疑問地可以予以辭退。
　　8、違反計劃生育政策的女職工是否可以休產假，能否享受生育保險待遇？
　　《女職工勞動保護特別規定》第7條規定：女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。
　　法律之所以要作出這樣的規定，是為了保障懷孕生育的女職工有足夠的時間來恢復身體健康，畢竟，人的身體健康權才是第一位的。因此。產假本身并不以是否符合計劃生育政策為前提條件，產假與生育的次數無關，只要職工有懷孕生育的事實存在，不論其是符合計劃生育政策還是違反計劃生育政策，單位都應當無條件地給予女職工足夠的產假時間，確保女職工能順利恢復身體健康。單位不能拒絕女職工的休產假申請。
　　深圳目前的司法實踐認為，違反計劃生育政策的女職工，生育醫療費用自理，產假期間可以無工資，女職工不享受生育保險待遇。
　　9、未婚先孕的女職工流產應如何處理？
　　深圳目前的司法實踐認為，女員工未婚先孕流產的，不享受流產假期。女員工提供醫療證明（或醫囑），證明其需停工休息的，可按照病假待遇處理。
　　10、“三期”女職工能否調崗調薪？
　　實踐中，很多用人單位因“三期”女職工短時間內無法充分發揮其最大效用，無法為用人單位創造更大的財富，而因“三期”女職工不能隨意辭退，因此，這些用人單位大多通過利用調整崗位、降低薪酬等手段，迫使“三期”女職工自動離開崗位，以此逃避經濟補償金。根據《勞動合同法》的相關規定，調崗調薪屬于變更勞動合同，需要雙方協商一致的，否則，用人單位不能單方面調整“三期”女職工工作崗位和勞動報酬。
　　“三期”女職工是否絕對不可以被調整工作崗位呢？答案是否定的，如果懷孕女職工從事的是容易引起流產、早產、畸胎的特殊作業的女職工，用人單位應主動或應女職工要求暫時調整工作崗位或酌情減輕工作量。當“三期”女職工不勝任工作時，用人單位可以調整女職工的工作崗位；另外，根據法律的相關規定，如果雙方協商一致的話，也可以調整工作崗位。
　　“三期”女職工是否絕對不可以被調整勞動報酬呢？筆者認為，《婦女權益保護法》第27條規定：“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資。”因此，不論是因女職工個人的原因造成的調整工作崗位（如：不勝任工作或主動提出調整工作崗位），還是因單位的原因造成的調整工作崗位（如：部門被撤消），“三期”女職工絕對不可以被調整勞動報酬。當然，絕對不可以被調整勞動報酬并不意味著用人單位必須全額發放與女職工工作業績、工作表現掛鉤的全部勞動報酬，如果用人單位有嚴格完善的工資管理制度，那么與工作業績相掛鉤的績效獎金、銷售提成，與出勤天數相掛鉤的全勤獎金，用人單位可以根據女職工當月工作業績、出勤天數予以發放。
　　11、未參加生育保險的，女職工檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費是否由用人單位承擔？
　　目前深圳的司法實踐處理此問題區分戶籍情況。
　　深圳戶籍的女職工必須參加綜合醫療保險和生育保險，由此產生的“三期”女職工的孕檢生育費用由社保機構按規定予以報銷。如用人單位未為深圳戶籍的女職工參加生育保險的，在此期間女職工發生的孕檢生育費由用人單位承擔。
　　但非深圳戶籍的女職工以用人單位未按規定為其繳納生育保險，造成生育醫療費用等生育保險待遇為由申請勞動仲裁的，勞動仲裁不予支持。
　　12、用人單位違法解除與三期女職工的勞動合同應如何處理？
　　深圳目前的司法實踐認為：用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，如女職工要求繼續履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經濟補償金。
　　女職工未要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規定，由用人單位支付賠償金。
　　13、女職工的工資為計件工資的，其產假工資應如何發放？
　　深圳目前的司法實踐認為：女員工與用人單位約定工資為計件工資的，按照女員工產假前12個月應發工資的平均數額來確定其產假期間的月工資標準。應發工資確實無法查明的，可以按已查明的產假前12個月實發工資的平均數額來確定其產假期間的月工資標準。
　　14、女職工產假期間，用人單位按照什么標準發放其工資？
　　有兩種意見，一種意見是從公平角度來看，員工休產假屬于客觀事件，不屬于因員工的主觀原因不能參加勞動，故其產假工資應當按其休產假前的工資標準發放。另一種意見認為，員工休產假期間，視為提供正常勞動，但是不能為用人單位提供額外勞動，故其加班工資因不存在加班事實可不予發放。其他工資項目，如屬于在休產假前每月均固定發放的，如工齡獎，應當繼續發放，如屬于不固定發放的，具有浮動性的項目，如業務提成、績效獎金等，則可以不予發放。
　　筆者支持第二種意見。但據悉，深圳中級法院傾向于第一種意見。

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