1、不能勝任司法審查標準

《勞動合同法》第四十條第二項規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

根據勞動部辦公廳《關于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號），“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。

根據法律規定，仲裁機構、司法部門認定“不能勝任工作”解除勞動合同需要具備以下條件：

首先，要證明勞動者不能勝任勞動合同約定的工作任務或同工種同崗位人員的工作量，用人單位應當提供充足的證據予以證明。當然勞動者的績效考核是一方面，用考核的成績與正常水平相比，如果考核成績差于正常水平則會證明勞動者不能勝任本職工作。

其次，要證明對勞動者經過培訓或調整工作崗位，或者對勞動者進行工作技能培訓，或適當調整工作崗位。

再次，經過培訓或調崗后，用人單位還需證明勞動者仍不能勝任原崗位工作內容或調整后的崗位工作內容。

2、不能勝任解除操作建議

初次證明不能勝任工作

用人單位首先對員工進行業績考核，并保留相應的考核書面證明材料，考核盡量做到公開公正，以證明勞動者初次不能勝任工作。不能勝任的具體標準企業應當在規章制度中做出明確的界定，既有客觀可衡量的考核指標，又有主觀的。

再次證明調崗或培訓

對于考核成績不合格的員工，人力資源部與其他部門領導協商其崗位調整意見，或對員工進行在崗或脫崗培訓。用人單位將考核成績不合格的員工進行崗位調整前，可對其進行書面通知，包括考核成績、崗位調整意見的書面通知。員工崗位調整后，可給予其一定的崗位培訓。若崗位調整前后的工作內容相差不大，也可不培訓。用人單位選擇對不勝任員工進行培訓的，培訓內容和方式由單位確定，但應保留培訓記錄和檔案

培訓內容：與員工工作業務、崗位職責有關

培訓形式：上崗培訓、在崗培訓、離崗培訓

培訓檔案：員工簽字的培訓參加記錄、員工撰寫的培訓總結

最后證明不能勝任工作

對初次不勝任員工進行培訓或調崗后，需要對員工進行業績和工作能力考核。考核成績合格，員工則留任新崗位；考核成績不合格，應當書面則進入辭退程序。

3、典型司法判例精要摘編    

(2010)滬二中民三(民)終字第1462號：不能勝任合同約定崗位外的工作，仍需進行培訓或調崗，否則解除違法

本院認為，勞動者不能勝任工作的，用人單位應當對其進行培訓或者調整工作崗位，用人單位在履行了這一義務后，勞動者仍不能勝任的，用人單位可以解除勞動合同，但必須提前三十日以書面形式通知勞動者。從梽木公司發出的《解聘通知書》的內容看，梽木公司解除勞動合同的理由是包某不能勝任描版崗位工作。然，包某入職時應聘的崗位是前臺，入職后雙方簽訂的勞動合同所約定的崗位亦是前臺。梽木公司將包某的崗位由前臺調整為描版，雖在調崗前對其進行了短期培訓，但在包某不能勝任這一完全不同性質的工作的情況下，梽木公司仍有義務對其再次進行培訓或者調整工作崗位。但梽木公司并未提供證據證明其已經履行了這一法定義務，因此梽木公司于2009年11月16日以包某不勝任工作為由，與其解除勞動合同，顯有不當。

此外，雖然梽木公司解除勞動合同時，包某尚處在試用期內，但因梽木公司錄用包某的崗位是前臺，且其對包某從事前臺工作期間的工作表現并未提出異議，因此包某不屬于在試用期間被證明不符合錄用條件的情形。綜上，梽木公司于2009年11月16日作出的解除勞動合同的決定，缺乏法律依據。包某要求撤銷這一解除決定，恢復勞動關系，法院予以支持

（2010）浦民一(民)初字第34320號：非個人原因的工作問題并非不能勝任

本院認為，根據相關法律規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。本案原告以被告“不能勝任工作，經過培訓或者調整崗位仍不能工作”為由解除勞動合同，應對此承擔舉證責任。現原告所提供的電子郵件的內容以及聯想公司的通告函等只能反映原告的ZL301A項目批量生產時存在問題，但并不能證明系被告的原因造成，故原告主張被告不能勝任工作缺乏依據，本院不予采信。更何況，即使被告不能勝任工作，原告也應當對被告進行培訓或者調整崗位。雖然原告稱在2010年7月6日向被告發出電子郵件，通知其在7月7日、7月8日參加崗位培訓，但并無證據證明被告已收到該通知，故原告在未對被告經過培訓或者調整崗位的情況下解除勞動合同顯屬違法，被告要求恢復雙方勞動關系的請求，本院予以支持。原告要求與被告不恢復勞動關系的訴訟請求，本院不予支持。

（2011）滬一中民三(民)終字第488號：調崗前后均未達到改善計劃要求，單位以不能勝任解除符合法律規定

本院認為，本案中根據甲公司提供的工作改善計劃、會議記錄、范某與實習生工作情況統計表、證人證言及2008年績效發展評估表等證據可證實甲公司在范某于2007年工作表現評定不合格后，對其進行了兩次改善工作和相應培訓，但其工作表現均未達到改善計劃的要求。甲公司對其調整工作崗位后，范某仍未改正。故甲公司以范某不勝任工作為由，解除了雙方的勞動關系，于法不悖。現范某認為甲公司的行為違法了我國勞動合同法的規定之主張，缺乏依據，本院不予支持。鑒于甲公司在原審中同意支付范某經濟補償金及未提前一個月通知的一個月工資共計285,000元予以準許。綜上所述，原審法院的判決事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。

（2011）滬一中民三(民)終字第1825號：未經調崗或培訓，兩次考評即以不能勝任工作解除確屬不當

原審法院認為，關于甲公司解除雙方勞動合同是否合法問題，耿某經考評被確認為不勝任工作，甲公司應當按照法律規定對耿某進行調崗或培訓，但雙方約定以再評價的方式代替調崗、培訓。這就意味著甲公司以再對耿某進行考評代替調崗或培訓，如考評不合格即可解除勞動合同，此行為違反了法律規定。耿某自2010年7月13日起請病假，醫院開具病假證明至2010年12月5日。雖然耿某的醫療期至2010年11月12日期滿，甲公司也曾通知耿某上班接受再評價，否則按曠工論處，但最終甲公司并未以曠工對耿某作出處理，反而向耿某發放了病假工資，這表明其認可了耿某的病假。既然耿某處于病假期間，則其無法接受甲公司的再評價，故在甲公司未對耿某進行調崗或培訓，也沒有按照約定進行再評價的情況下，就以耿某不勝任工作為由解除勞動合同尚缺乏依據，故原審法院確認甲公司系違法解除勞動合同。

二審法院認為，甲公司在耿某經考評被確認為不勝任工作的情況下，與耿某協商約定以再評價方式代替調崗、培訓，并繼而在耿某病假期間，未經調崗、培訓，亦未依照約定進行再評價，即直接以耿某不勝任工作為由解除勞動合同，確屬不當，原審法院因此認定甲公司違法解除耿某之勞動合同，確有依據，本院予以認同。

END